譬如,对于《行政处罚法》1条仅将行政处罚对象限定为公民,[43]而不包括外国人的情况,可以考虑效仿《行政诉讼法》98条的做法,[44]为其配备一个补充条款,规定对外国人、无国籍人、外国组织予以行政处罚,适用本法。
而对其法学价值的挖掘和理解,又须回溯这一理论的核心命题。[56]Buehler,见前注[33],第61页。
[46] (二)传统三要件的缓和 布勒对主观公权利要件的提炼,都是其实证主义权利观的延伸,其目的是通过诉诸实定法,来明晰和巩固个人针对国家的法地位。[25] 迈耶反对国家的主观权利的主要原因有二:其一,国家权力的优势性和首位性。[63]Bauer,见前注[24],第212也。这一概念进入我国学者视野较为晚近,但影响却日渐增强。[23]耶利内克在其公权理论中,似乎在努力调和自然法和实证主义法有关权利理解的矛盾,但这种调和却触发了权利的实质概念和形式概念之间的紧张。
[47]因此,行政在享有裁量空间时,须谨守裁量界限、符合裁量目的,保证其裁量决定不致罹患违法瑕疵。[78]Jost. Pietzcker, Die Schutznormlehre: Ver Staendisseund Miss Ver Staendnisse, in: O. Depenheuer/M. Heintzen/M. Jestaedt/P. Axer(Hrsg.), Staatim Wort, 2007, S.577(579). [79]德国法新近对公权理论的发展除了表现在基本权的影响方面,还表现于欧盟法对于主观公权利的加值。按这一制度,各级行政机关的财政支付事前要预算,事后要决算,预、决算要经相应级别的人代会审议。
最后,法律保留原则以议会民主、法治国家和人权保障原则为根据,[14]行政法定原则则主要以法治和人权保障原则为依据,兼顾民主原则。这就需要为其划出一个适当的范围。行政法定原则的核心问题是法定范围。这些行政给付都是与生存保障无关的,旨在通过国家干预,达到促进特定事业快速发展的目的。
其结果,1000多座拥有合法采矿权的煤矿被强行兼并或重组,而兼并重组的依据仅为一些规范性文件。干预性使得此种给付行为与侵害行为具有很大相似性。
此种情形提出的问题是,如何看待这种格局?行政法定原则应否局限在这一狭小范围? (二)内部侵害行为与特殊给付行为的法定化 内部侵害行为所侵害的主要是公务人员的工作权或劳动权、学生的受教育权等权利。将保障性内部给付排除在法定范围之外,有助于行政主体根据经济发展程度,及时改善内部人员的生活条件,提高其生活质量。原本为保障人权而建立的原则,反而会成为保障人权的窒碍。不仅包括积极许可性规范,还包括消极禁止性规范。
其二为特殊性内部给付,如内部行政补贴与奖金,尤其是对领导干部提供的办公用房、住房、用车、秘书、接待等特殊待遇。它既不会对行政体制外之公民、法人和其他组织的权利义务直接产生影响,也不会对行政体制内之公务人员的权利义务直接产生影响,属于行政组织法的范畴。如果借鉴实体意义上的侵害行为与给付行为的分类方法,对行政相对人而言,可称第一类程序为赋权性程序,称第二类程序为义务性程序。这是行政法定原则的底线。
《行政许可法》3条和《行政强制法》4条也有类似规定。我们无法对全国行政、司法实践中发生的同类案件数量作全面统计,但此类案件不是孤案。
刘连泰:《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于法律保留制度》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。1.保障性给付行为的非法定化 保障性给付行为是为实现人民社会权而实施的行政。
[20]参见2011年1月26日《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》第6条。《立法法》8条第2项规定,各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能制定法律。[35]前引①,奥托·迈耶书,第74页。这里的国家规定显然超出了法律、法规和规章的范畴。免职、降职、辞退或者处分是内部侵害行为的典型,可以说这是对内部侵害行为法定原则的纲领性宣示。毛雷尔说:法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系,而且也适用于行政组织和行政程序。
它们一方面具有积极地要求政府提供条件促进就业和教育的社会权性质,同时也具有排除政府干预从事职业和接受教育的自由权性质。既然内部侵害行为所干预的属于自由权的范畴,自然应纳入行政法定的范围。
(二)对外部赋权性程序与义务性程序作不同处理 内部程序是首先可以排除在法定范围之外的。除法律、授权性行政法规外,职权性行政法规(即国务院依据宪法或组织法赋予的职权制定的行政法规)、地方性法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章、地方政府规章均可成为行政的依据。
自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。(三)对保障性给付与干预性给付区别对待 既然重要性理论不能为给付行政的法定与否提供依据,问题的解决还得从人权理论入手,即分析保障性给付行为与干预性给付行为各自对人权的不同影响。
不论是对罪犯的惩戒还是奖励,相关法律文件基本未将其纳入法定范围。[2]翁岳生编:《行政法》(上),中国法制出版社2002年版,第183页。依此,行政法定应包括行政职权法定和行政行为法定两个方面。[21]前引[14],毛雷尔书,第109页。
司法机关可依据自己对行政事务的重要性判断,判决某无法律依据的行政行为合法或者违法,其结果必将是公婆说理,各执一词。《规章制定程序条例》(2002年)第15条。
但是,重要性理论自提出以来,批评与质疑之声不绝于耳。不过,在我国法制环境下,应在坚持法律保留原则的基础上进一步提出行政法定原则,以使行政法基本原则更臻完善。
这类程序为利害关系人设定程序义务,给行政主体赋予程序权利。德国现代行政法学家毛雷尔指出:在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留,原先限于侵害行为。
参见前引[14],毛雷尔书,第118页。《行政处罚法》和《行政强制法》还特别强调,其他规范性文件不得设定行政处罚、行政强制。特别内部行为关系主体之间没有一般内部行为关系主体之间所具有的人事隶属关系,但又不具备外部行政关系主体的开放性、不确定性。《立法法》9条规定:本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。
[28]参见蒋剑云:《论法律保留原则》,载《行政法学研究》2005年第1期。在全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定。
之所以将保障性给付行为排除在行政法定范围之外,主要是为了兼顾立法的迟滞性对人民社会权之保障与实现构成的潜在威胁,而不是因为这些原则可以完全替代行政法定原则。也没有认识到,行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度虽可对行政权力发挥制约作用,但不及行政法定原则来得有力。
因为在法治国家,不论是侵害行为还是给付行为,行政权的行使都应受到法的规范和制约。它指明,哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定,而后由行政机关依据法律规定来处理。